Les choses importantes à connaitre avant d’investir en Thaïlande

Voici un aperçu des principaux problèmes juridiques et pratiques fréquemment rencontrés par les investisseurs étrangers en Thaïlande.

Ainsi que des moyens de minimiser ou d’éviter ces risques.

Dans cette ère post-Covid, l’investissement étranger direct (IED) en Thaïlande est en hausse, les entrées d’IED et les demandes de promotion des investissements ayant augmenté de 36 % par rapport à l’année précédente (environ 13 milliards de dollars).

En conséquence, le produit intérieur brut (PIB) de la Thaïlande devrait passer de 2,6 % en 2022 à 3,7 % en 2023.

Selon le gouvernement thaïlandais, les principales sources d’investissement étranger en Thaïlande l’année dernière étaient le Japon, Singapour, les États-Unis, Taïwan, HK et la Chine.

L’Office des investissements a constaté que les secteurs de l’électronique, des véhicules électriques et automobiles et du numérique avaient les taux de croissance les plus élevés en 2022.

De nombreux facteurs font de la Thaïlande un lieu attractif pour les investissements étrangers, notamment :

• Sa situation géographique en Asie du Sud-Est
• Une main-d’œuvre qualifiée
• Les incitations du Conseil de l’investissement
• L’introduction de visas de résident de longue durée pour les étrangers

Voir : Pourquoi la Thaïlande est un paradis pour les retraités, expatriés et investisseurs ?

En novembre 2022, le Bureau du Conseil de l’investissement (BOI) a introduit d’autres mesures incitatives pour promouvoir les investissements, telles que des exonérations fiscales, de nouvelles catégories d’industries et des zones d’investissement spéciales.

Sur la base de ces tendances financières positives et des encouragements du gouvernement, les choses se présentent sous de bons auspices pour les investisseurs étrangers et les investissements en Thaïlande.

Toutefois, l’augmentation des investissements s’accompagne d’un risque accru et d’un potentiel de problèmes et de litiges.

Ce qu’il faut savoir pour ne pas avoir de problème :

1. Licences, structure de l’entreprise et questions contractuelles

Riziculteurs en Thaïlande. Photo : UNDP

En vertu du droit thaïlandais, les entreprises étrangères souhaitant investir en Thaïlande doivent se conformer à la loi sur les entreprises étrangères B.E. 2542 (1999) (FBA) qui identifie trois catégories d’entreprises dont l’accès est restreint aux investisseurs étrangers.

Le tableau suivant fournit une brève explication de ces trois catégories et des exemples d’entreprises appartenant à chacune d’elles :

Les trois catégories d’entreprises dont l’accès est restreint aux investisseurs étrangers.

Par conséquent, pour exercer une activité commerciale en Thaïlande, les investisseurs étrangers doivent obtenir l’un des documents suivants :

• Une licence d’entreprise étrangère (FBL) ; ou
• Un certificat d’entreprise étrangère (FBC) pour les activités promues, délivré par le Bureau du Conseil de l’investissement (BOI) ; ou
• Un FBC pour les activités approuvées, délivré par l’Industrial Estate Authority of Thailand (IEAT) ; ou
• Un FBC en vertu d’un traité international tel que le traité d’amitié et de relations économiques entre les États-Unis et la Thaïlande (1996).

Outre les restrictions susmentionnées, les étrangers n’ont pas le droit de posséder des terres en Thaïlande, sauf s’ils bénéficient de certaines exceptions (par exemple, s’ils ont obtenu une promotion de l’investissement par l’intermédiaire du BOI).

Compte tenu de ces restrictions, il est fréquent que les investisseurs étrangers souhaitant faire des affaires en Thaïlande créent une entreprise commune, généralement sous la forme d’une société à responsabilité limitée thaïlandaise, avec une société thaïlandaise ou des ressortissants thaïlandais.

Lors de la création d’une JV avec une société thaïlandaise, les investisseurs étrangers doivent tenir compte de plusieurs facteurs afin d’éviter d’éventuels problèmes futurs :

Contrats

Les investisseurs étrangers étant généralement les actionnaires minoritaires d’une entreprise commune, ils doivent veiller à ce que des dispositions contractuelles protègent leurs droits.

Par exemple, les dispositions relatives à la prise de décision (telles que le quorum nécessaire pour les réunions des actionnaires ou du conseil d’administration, le nombre de sièges au conseil d’administration et les droits de veto) et au fonctionnement de l’entreprise doivent être soigneusement rédigées afin de garantir que les investisseurs étrangers puissent conserver un rôle dans la gestion et le fonctionnement de l’entreprise commune.

En outre, il est important de faire preuve de prévoyance en anticipant les futurs scénarios de résolution des litiges, en accordant une attention particulière aux clauses de blocage, de résiliation et de résolution des litiges.

Clauses relatives au droit applicable et au règlement des litiges

La rédaction de ces clauses nécessite une attention particulière.

Le droit applicable spécifié dans le contrat déterminera le cadre juridique qui s’applique au contrat, englobant les droits et obligations des parties.

Par exemple, les dispositions concernant les restrictions au transfert d’actions ou les assemblées d’actionnaires et d’administrateurs seront régies par le droit applicable.

En outre, l’investisseur étranger doit soigneusement évaluer si le droit applicable choisi protège de manière adéquate les intérêts des actionnaires minoritaires.

D’autre part, la clause de résolution des litiges détermine le mécanisme de résolution des litiges éventuels.

Il est essentiel que les investisseurs étrangers évaluent soigneusement quel mécanisme de résolution des litiges (tel qu’une procédure judiciaire ou un arbitrage international) servira efficacement leurs intérêts en cas de litige.

La cohérence entre la clause relative au droit applicable et la clause de résolution des litiges doit être prise en compte afin d’éviter des procédures judiciaires longues et coûteuses.

Des clauses mal rédigées dans ces domaines peuvent involontairement conduire à des litiges coûteux et fastidieux.

Articles d’association (AoA)

Conformément au code civil et commercial thaïlandais, les activités d’une société doivent être conformes aux dispositions de ses statuts.

Il est donc essentiel d’examiner attentivement toutes les clauses du contrat d’entreprise commune et de les aligner sur les statuts afin d’éviter les divergences et les complications futures.

Utilisation de prête-noms

La loi thaïlandaise interdit strictement l’utilisation de prête-noms thaïlandais pour détenir des intérêts au nom d’investisseurs étrangers.

Considérations fiscales

La création d’une entreprise commune en Thaïlande implique de tenir compte de diverses considérations fiscales, notamment l’enregistrement de la TVA, la retenue à la source, la taxe professionnelle spécifique et l’impôt sur le revenu des sociétés.

En outre, il est essentiel de prendre en compte les incitations fiscales offertes par le BOI.

2. Questions liées à l’emploi

Restaurant sur les bords du fleuve Chao Praya à Bangkok.

La Thaïlande est généralement connue pour sa position favorable aux employés.

Il y a souvent des litiges entre employés et employeurs concernant le licenciement (licenciement abusif), les démissions forcées et la réduction des salaires.

Lorsqu’un investisseur étranger crée une entreprise commune avec une société ou une personne thaïlandaise, il doit être au courant des lois thaïlandaises suivantes sur le travail afin d’éviter tout problème futur avec les employés :

Licenciement

En vertu du droit du travail thaïlandais, les employeurs ont le pouvoir de licencier des employés avec ou sans motif, bien qu’il soit difficile dans la pratique de licencier des employés avec motif, à moins qu’il n’y ait des preuves substantielles et des raisons valables.

La loi précise que l’employeur peut résilier le contrat de travail sans indemnité si l’employé « désobéit délibérément » ou « néglige habituellement » ses devoirs, ou s’il est jugé « coupable d’une faute grave » justifiant un licenciement motivé.

Même s’il existe des motifs valables de licenciement, la loi exige que l’employeur indique clairement les motifs invoqués dans la lettre de licenciement et qu’il ne puisse pas les modifier ou en ajouter d’autres à un stade ultérieur.

Il existe une distinction pratique importante entre les licenciements « avec motif » et « sans motif », car le montant dû à l’employé en cas de licenciement diffère.

Dans le cas d’un licenciement sans motif, l’employeur est tenu de payer les salaires impayés, l’indemnité de préavis, l’indemnité de licenciement, les congés annuels non utilisés et toutes les autres indemnités prévues par le contrat de travail.

Si le licenciement est « motivé », l’employeur n’est théoriquement pas tenu de verser une indemnité de préavis ou de licenciement.

Toutefois, les employeurs doivent faire preuve de prudence lorsqu’ils licencient un employé pour un motif valable, afin d’éviter la possibilité d’une plainte pour « licenciement abusif ».

Dans la pratique, il n’est pas rare que des employés licenciés en Thaïlande déposent des plaintes pour « licenciement abusif », même dans les cas où le licenciement n’est pas motivé, en particulier si les paiements légaux n’ont pas été entièrement effectués.

Pour éviter une longue procédure devant les tribunaux du travail thaïlandais, les employeurs devraient, selon les circonstances, demander conseil à un avocat dès le début et envisager la possibilité d’une médiation ou d’un accord avec l’employé.

Modifications des termes du contrat

En vertu du droit du travail thaïlandais, il est interdit aux employeurs d’apporter des modifications aux conditions d’emploi qui sont moins favorables aux salariés sans leur consentement.

Il s’agit notamment des dispositions relatives aux heures de travail, aux salaires, à la protection sociale, aux congés annuels, aux conditions de travail et au lieu de travail.

Langue du contrat

Bien que le droit du travail thaïlandais n’exige pas un contrat de travail écrit (pour les contrats de travail à durée indéterminée) ni l’utilisation de la langue thaïlandaise pour le contrat, il est conseillé dans la pratique d’avoir un accord écrit.

Si l’employé est thaïlandais et ne comprend pas parfaitement l’anglais, il est prudent de rédiger le contrat en thaï (ou dans une double langue, l’anglais et le thaï).

Cela permet de minimiser les risques de mauvaise compréhension des termes du contrat de travail et les litiges potentiels à l’avenir.

Travail à distance

La Thaïlande a récemment introduit le « Work from Home Bill », qui modifie son droit du travail afin d’établir un cadre pour les accords de travail à distance pour les employeurs et les employés.

Les employeurs et les employés peuvent désormais convenir par écrit que les employés travailleront en dehors du bureau en utilisant les technologies de l’information, et les employés à distance doivent être traités de la même manière que ceux qui travaillent « en personne ».

En outre, les employeurs doivent s’occuper des visas et des permis de travail pour tous les employés étrangers.

Pour pouvoir demander des permis de travail pour des employés étrangers, l’entreprise doit remplir les conditions suivantes :

1. Disposer d’un capital social d’au moins 2 millions de bahts par permis de travail ;
2. Maintenir un ratio de 4 employés thaïlandais pour 1 employé étranger ;
3. Justifier d’un capital d’investissement d’au moins 3 millions de bahts pour la société (si la société n’est pas enregistrée en Thaïlande).

Des exemptions sont prévues pour les entreprises étrangères disposant du permis BOI requis ou pour les employés étrangers relevant d’exemptions spécifiques, telles que les diplomates, les personnes exerçant des activités commerciales temporaires en Thaïlande ou les titulaires d’un Smart Visa.

3. Les questions de conformité

Selon une enquête menée par PricewaterhouseCoopers (PwC), environ une entreprise thaïlandaise sur quatre a été victime de fraude, de corruption et d’autres délits économiques/financiers en 2022.

Fait alarmant, l’enquête a également révélé que seulement 37 % des entreprises thaïlandaises ont mis en place des fonctions de gestion des risques et de conformité pour faire face aux risques de fraude, ce qui est en deçà des normes mondiales.

Les principaux types de fraude auxquels sont confrontées les entreprises thaïlandaises sont la cybercriminalité, la fraude aux achats et le détournement d’actifs.

Les entreprises étrangères qui concluent des accords de coentreprise avec des homologues thaïlandais sont confrontées à des problèmes similaires.

Les investisseurs étrangers sont souvent confrontés à des problèmes tels que la divulgation d’informations confidentielles ou de secrets commerciaux à des concurrents, le détournement de la petite caisse et le détournement des fonds de l’entreprise par les employés, ainsi que la corruption de fonctionnaires.

Ces problèmes sont généralement révélés par des procédures de plainte, des examens de documents, des rapports internes ou des lignes téléphoniques de dénonciation.

Toutefois, l’absence de fonctions adéquates de gestion des risques et de conformité dans de nombreuses entreprises thaïlandaises implique que les cas de fraude réels peuvent être encore plus nombreux que ce qui est rapporté.

Pour les investisseurs étrangers, en particulier les grandes sociétés multinationales, ces problèmes au sein de l’entreprise commune thaïlandaise peuvent avoir de graves conséquences sur les affaires et la réputation.

Pour limiter le risque de fraude, il est vivement conseillé aux investisseurs étrangers de veiller à ce que l’entreprise commune thaïlandaise mette en place des procédures et des lignes directrices rigoureuses en matière d’information et de conformité.

Ces mesures permettront de prévenir et de résoudre rapidement tout problème éventuel.

Il est essentiel de communiquer clairement ces procédures aux cadres et aux employés, en organisant régulièrement des sessions de formation en langue thaïlandaise.

En outre, l’entreprise doit mettre en place des canaux de signalement accessibles et des lignes directes de dénonciation pour les employés.

Par ailleurs, la Commission nationale thaïlandaise de lutte contre la corruption (NACC) a publié des lignes directrices à l’intention des entreprises afin qu’elles mettent en œuvre des mesures de contrôle interne adéquates pour prévenir la corruption de l’entreprise et de son personnel.

Bien que l’existence d’un programme de conformité complet n’exonère pas de la responsabilité en cas de corruption, il peut être considéré comme une circonstance atténuante par les tribunaux si une personne associée à l’entreprise est impliquée dans une affaire de corruption.

Une fois qu’un rapport a été effectué dans le cadre des procédures établies par l’entreprise, il est essentiel que celle-ci réponde rapidement et de manière transparente à la préoccupation exprimée.

Pour garantir un processus efficace et efficient, il est conseillé à l’entreprise de mettre en place un plan d’enquête interne bien défini.

Ce plan doit couvrir les incidents mineurs et majeurs de fraude ou de non-conformité, en précisant les enquêteurs désignés, la portée de l’enquête, les étapes de la procédure, le calendrier estimé et les circonstances nécessitant l’engagement d’un conseiller juridique externe.

Si un pot-de-vin est découvert à l’issue de l’enquête, les conséquences pour l’entreprise varieront en fonction du destinataire du pot-de-vin.

La loi thaïlandaise définit la corruption comme une infraction consistant à donner, ou à promettre de donner, un bien ou un avantage quelconque à un agent public pour l’inciter à accomplir, ou à ne pas accomplir, ou à retarder l’accomplissement de son devoir.

En 2015, la loi anti-corruption a été modifiée pour inclure les fonctionnaires étrangers et les fonctionnaires des organisations internationales publiques.

Les sanctions pour corruption en Thaïlande dépendent de la nature du pot-de-vin et des lois spécifiques régissant l’autorité compétente impliquée dans l’incident de corruption.

Les investisseurs étrangers doivent également garder à l’esprit que certains actes tels que la collusion dans le cadre d’appels d’offres pour soumettre des propositions à des organismes publics constituent des infractions pénales en Thaïlande.

Conclusion

La Thaïlande offre de nombreuses possibilités d’investissement prometteuses et l’avenir s’annonce radieux pour le pays.

Toutefois, il est essentiel que les investisseurs étrangers soient conscients des problèmes courants qui se posent lorsqu’ils font des affaires en Thaïlande, en particulier lorsqu’ils investissent par l’intermédiaire d’une entreprise commune thaïlandaise, comme nous l’avons vu plus haut.

Une évaluation approfondie et un traitement proactif de ces questions à l’avance contribueront à la réalisation des objectifs d’investissement en Thaïlande.

Voir aussi :

Vivre en Thaïlande : les bons et les mauvais côtés

Dossier réalisé par Emi Rowse, Thanyaluck Thongrompo, Sirapat Chaisarnseri, Joshua Woojung Yang, Kudun & Partners pour le Bangkok Post